N°15 Octobre 2009

Les pratiques d’accomodement raisonnable au Québec et les ouvertures possibles.

Procédure extra ou intra-judiciaire, l’accommodement raisonnable est une obligation de l’Etat, des personnes et des entreprises privées à modifier, dans des cas liés essentiellement à la discrimination indirecte, des normes et des pratiques politiques légitimes et justifiées, qui s’appliquent sans distinction à tous, pour tenir compte des besoins particuliers de certaines minorités (autochtones, femmes, minorités ethniques/visibles et personnes handicapées, confessions religieuses), à moins que l’adaptation requise n’entraîne une contrainte excessive.

Pierre ANSAY, [1]

Discrimination : exclusion, distinction et
préférence fondées sur un des motifs interdits par les
chartes des droits. Exemple : l’exigence de taille
minimale pour être embauché est discriminatoire.
Alors que la discrimination directe est celle qui
repose ouvertement sur un motif prohibé de
distinction, « il faut telle taille minimale pour être
pilote d’avion », la discrimination indirecte
découle d’une règle « neutre » qui n’est en rien
contraire à la charte de droits et libertés :

« l’horaire de travail est du lundi au samedi », c’està-
dire qui s’applique de la même façon à tous, mais
qui produit néanmoins un effet discriminatoire sur
un seul groupe de personnes en ce qu’elle leur impose
des obligations ou des conditions restrictives.

Les modalités pratiques : les mécanismes
internes et externes

Toute personne présumée victime va demander un
accommodement raisonnable pour éviter qu’il y ait
une discrimination fondée sur sa religion ou sur
d’autres spécificités, (âge, handicap, grossesse, etc.).
Ainsi, un enfant musulman ne peut pas manger du
porc parce que sa religion le lui interdit, il demande
donc un accommodement avec fourniture, par la
cantine scolaire, de nourriture hallal. Si l’école refuse,
l’enfant devient victime d’un traitement négativement
et indirectement discriminant par rapport
aux autres du fait de son appartenance à sa religion.

Les parents de l’enfant ont deux choix : ils peuvent
utiliser les mécanismes INTERNES à l’établissement/
institution de règlements de conflit, il s’agit
alors d’une « plainte administrative » et d’une
procédure à l’amiable interne, sans débouché
judiciaire. Ainsi, bon nombre d’accommodements
n’arrivent pas à la connaissance du public et des
autorités, ils sont traités avec bonne volonté et
réciprocité par les deux parties selon des accords plus
ou moins formalisés, selon les cas. Bon nombre de
ces accommodements internes se concluent dans les
secteurs de la santé et de l’école. Les parties en cause
ont aussi le choix d’enclencher des mécanismes
EXTERNES, en d’autres termes des procédures
judiciaires.

Ces accommodements peuvent en outre être ventilés
selon la nature de la pratique d’harmonisation
réclamée :

- les pratiques d’harmonisation qui peuvent découler
d’un cadre juridique et emprunter la voie judiciaire
seront senso strictu caractérisées comme « accommodements
raisonnables
 » : les citoyens de
confession Sik peuvent-ils ou non porter leur turban
dans la gendarmerie royale canadienne ? Des jeunes
peuvent-ils, en vertu des prescriptions de leur
religion, porter une arme dans l’enceinte de l’école ?
- les pratiques d’harmonisation qui peuvent découler
d’un cadre juridique et emprunter la voie citoyenne
seront nommés « ajustements concertés ». La
question du poignard rituel sik aurait pu faire l’objet
d’un ajustement concerté mais elle a pris la voie
juridique de l’accommodement raisonnable.
- les pratiques d’harmonisation qui peuvent découler
d’obligations éthiques, administratives ou autres et
qui empruntent la voie citoyenne seront nommés
« ajustements concertés » : une école met en
place, suite à des demandes de parents, des menus
halal et cachères ; la S.T.I.B. met en place des
horaires ajustés pour permettre aux employés de
confessions islamique de pratiquer le ramadan et aux
employés laïques ou de confession catholique de fêter
Noël. Le 9 mars 2006, un quotidien montréalais
rapportait que, dans le but d’accommoder les
camionneurs de confession sikhe, l’Association des
employeurs maritimes était prête à revoir ses règles
sur le port du casque de sécurité dans le port de
Montréal.

- les pratiques d’harmonisation qui s’instaurent
entre personnes en dehors des institutions et
des organismes publics et privés sont nommés
« accords facultatifs ».

Les mécanismes externes

Par mécanisme externe, on entend une procédure de
recours devant les tribunaux [2] Dans cette éventualité
« externe » chaque accommodement recherché est
traité au cas par cas et chaque jugement rendu est
spécifique à un cas. Cependant, il faut s’attendre à ce
que l’accommodement accordé constitue un
précédent et qu’il sera invoqué pour d’autres
demandes analogues. La preuve du caractère
raisonnable d’un accommodement sera d’autant plus
facile à faire que l’accommodement recherché aura
déjà été accordé auparavant soit au plaignant, soit à
d’autres personnes dans la même situation.
Un employeur, un fournisseur de biens ou de services
susceptibles de devenir titulaire d’une obligation
d’accommodement raisonnable doit être conscient
du fait qu’en accordant un accommodement, il crée
un précédent qui pourra ensuite être invoqué contre
lui. L’ajustement n’entraîne cependant pas une
remise en cause des principes fondamentaux du
Droit ou de la norme en question.

Ainsi, une jurisprudence a fait école et l’institution
qui se verrait traîner devant les tribunaux peut
présenter 3 moyens de défense : le caractère
rationnel de la règle ou de la norme contestée, l’effort
d’accommodement réalisé auparavant par l’institution
et le caractère excessif de la contrainte
qu’entraînerait la mise en place de l’accommodement
recherché. En effet, si l’entreprise organise des
horaires de travail de 9 heures à 17 heures, du lundi
au vendredi, c’est là une règle rationnelle même si
elle pénalise indirectement les employés de
confession musulmane ; si elle a déjà mis en place des
accommodements en ce sens, elle se défendra mieux
devant les juges et si 27 demandes en provenance de
travailleurs de 30 religions différentes lui
parviennent, l’organisation du travail deviendrait
ingérable et entraînerait des contraintes excessives
menaçant la viabilité économique de l’entreprise.

Quelques cas

Les congés religieux

Le premier cas recensé : le 17 décembre 1985, la Cour
suprême rendait son jugement dans l’affaire
Commission ontarienne des droits de la personne et
O’Malley c. Simpsons-Sears : Theresa O’Malley,
membre de l’Église adventiste du septième jour,
n’aurait pas dû être congédiée par son employeur
parce qu’elle refusait de travailler le vendredi soir et
le samedi matin pour respecter le sabbat.
Les défendeurs ont été condamnés à procéder à
l’accommodement vu qu’ils ne pouvaient prétendre à
ce que l’aménagement demandé cause une contrainte
excessive.

Le port de signes religieux

En septembre 1994, une élève québécoise convertie à
l’islam était expulsée de l’école Louis-Riel, le motif
invoqué étant que le port du foulard contrevient au
code vestimentaire qui interdit tout couvre-chef.
En février 1995, la Commission des droits de la
personne et des droits de la jeunesse (CDPDJ)
rendait un avis favorable au port du foulard dans les
écoles publiques.

Le cas le plus médiatisé relatif au port de
signes religieux : l’affaire MULTANI contre la
Commission scolaire Marguerite Bourgeois

Mais d’abord : en 1998, un élève sikh nouvellement
baptisé âgé de 12 ans se présentait avec un kirpan à la
polyvalente Lucien-Pagé de la Commission scolaire
de Montréal. La direction et les parents ont négocié
un arrangement pour que le jeune garçon puisse
porter un pendentif en forme de kirpan. C’est là un
exemple d’ajustement concerté.

En décembre 2001, la direction de l’école Sainte-
Catherine-Labouré, la Commission scolaire
Marguerite-Bourgeoys (CSMB3) et les parents de
Gurbaj Singh Multani, un jeune élève sikh,de porter un kirpan à l’école (dans un étui cousu sous
ses vêtements).

En février 2002, le Conseil d’établissement de l’école
a rejeté l’entente et a ainsi interdit à l’élève de porter
un kirpan. Au mois de mars, le Conseil des
commissaires de la CSMB proposait de remplacer le
port du kirpan par celui d’un pendentif.
Cette solution n’agréant pas aux parents de l’élève,
ceux-ci ont alors décidé de porter leur cause devant
les tribunaux.

Le 17 mai 2002, la Cour supérieure déclarait nulle et
inopérante la décision du Conseil des commissaires
de la Commission scolaire Marguerite-Bourgeois
rendue le 19mars 2002. Elle permettait ainsi au jeune
Gurbaj Singh Multani de porter son kirpan à l’école à
certaines conditions (celles qui avaient été négociées
en décembre 2001 entre les parents et la direction de
l’école).

Le 31 juillet 2002, la commission scolaire portait le
jugement en appel. Le 4 mars 2004, la Cour d’appel
du Québec renversait la décision de la Cour
supérieure, interdisant ainsi le port du kirpan.

Le 2 mars 2006, la Cour suprême renversait la
décision de la Cour d’appel en statuant que la
décision de la Cour supérieure qui autorisait Gurbaj
Singh Multani à porter son kirpan à l’école permettait
de concilier la liberté religieuse du garçon et la
sécurité des autres élèves. Cette décision a été
largement débattue dans les médias québécois.

La prière dans les conseils municipaux

Le 5 novembre 1999, donnant suite à la plainte de
citoyens, la Commission des droits de la personne et
des droits de la jeunesse produisait un avis dans
lequel elle intimait à la ville d’Outremont et à la
Communauté urbaine de Montréal (CUM) de cesser
de réciter la prière aux assemblées publiques de leur
conseil. Le 10 octobre 2000, la ville d’Outremont
adoptait une résolution pour remplacer la récitation
de la prière par une « invocation » laïque. Dissoute
après les fusions municipales de 2001, la CUM n’a
pas eu à statuer de nouveau sur la prière au début de
ses assemblées.

Prolonger le débat : les identités culturelles
menacées ?

Sans doute que toute l’agitation relative aux
accommodements raisonnables renvoie à la
déstabilisation de l’identité québécoise.
Ce tremblement de leur identité est davantage du à
des facteurs mondiaux qu’à la venue de l’étranger
mais les immigrants fraîchement arrivés paient en
quelque sorte l’addition pour une mondialisation qui
inquiète et pour un libéralisme économique agressif
qui détricote progressivement l’Etat socialdémocrate
québécois. L’identité québécoise, isolée
avec autour d’elle 270 millions de libéraux
anglophones me semble bien plus menacée que
l’identité de nos compatriotes flamands. Le Québec
feint d’oublier qu’il a décidé d’accroître son
commerce avec le voisin américain, qui représente,
au regard des 10% avec le reste du Canada, 75% de
son commerce extérieur [3] Les Québécois feignent
donc de croire qu’accroître le commerce avec leur
puissant voisin les exonère des postures culturelles
achetées avec les produits importés, comme si le
commerce était un neutre culturel, naïveté ?
Inconscience ? Calcul cynique ? Ainsi, l’identité
québécoise m’apparaît bien davantage déstabilisée
par la pression néo-libérale du voisin étatsunien que
par l’apport problématique des migrants.

Prolonger le débat : la question de
l’immigration

A la différence de chez nous, le Québec et plus
largement le Canada, est une terre d’immigration,
avec pour 2009, l’objectif de recruter plus de 70.000
immigrants [4]Ces immigrants sont souvent plus
qualifiés que la moyenne québécoise mais sont
confinés dans des emplois subalternes et le taux de
chômage des immigrants nord-africains est plus du
double de la moyenne québécoise. Un racisme latent,
des discriminations professionnelles injustifiées sont
légion et le « chauffeur de taxi libanais titulaire d’une
diplôme de chirurgien » n’est pas un mythe mais un
exemple pertinent. Radio-Canada interviewait
récemment un couple de Musulmans titulaires de la
double nationalité canadienne et française, titulaires
tous deux d’un post-doctorat en physique de la
Sorbonne et employés dans un centre d’appel.

Prolonger le débat : les politiques de la
reconnaissance

Le philosophe allemand Axel HONNETH rappelait
que nous aspirons à 3 formes de reconnaissance :
celle de l’amour, celle qui porte sur la tolérance
voire l’approbation de nos particularités
culturelles, ce sur quoi portent les accommodements,
mais aussi le processus de
reconnaissance qui porte sur notre capacité, déniée dans le chômage, d’être des acteurs
reconnus dans la sphère du travail afin
d’oeuvrer à l’utilité commune. Subventionner les
associations d’immigrants belges au Canada dansant
la maclotte de Bertrix sans offrir à leurs membres des
perspectives d’emploi, de formation et d’insertion
sociale rendrait les accommodements raisonnables
sans grand intérêt, voire même pourrait apparaître
un miroir aux alouettes pervers tant son habit est fait
de générosité et d’ouverture à autrui.

Prolonger le débat : laïcité ouverte ou fermée ?

Les jeux sont ouverts et la question est : sommesnous
disposés à vivre dans un espace public sousterritorialisé,
avec des dispositifs légaux ciblés et
différenciés, qui combinent des dispositifs légaux et
réglementaires et qui font à la fois droit à la
différence et à la ressemblance ? Les propositions
flamandes pour la future réforme de l’Etat vont dans
ce sens : le code de la route flamand pourrait être
différent du nôtre, les allocations familiales allouées
selon d’autres incitants et avec des montants
différents voire même, et cela peut s’avérer
pernicieux et machiavélique, 2 systèmes de sécurité
sociale sur le territoire de Bruxelles-Capitale.
Nos compatriotes revendiquent de traduire dans
leurs dispositifs légaux des formes de culture
nationale différentes des nôtres.

Dans ces débats affleure sans doute une révision
malaisée de la laïcité. Le débat s’est centré sur la
question de l’interdiction du port du foulard dans
certains établissements scolaires [5]Nous devons nous
décentrer et considérer notre culture comme une
culture particulière parmi d’autres, avec ses tares et
ses grandeurs : l’espace public que nous prétendons
neutre est en réalité profondément inséminé par la
conformité consumériste, le conformisme affiché des
porteurs de cravate et par deux milles ans de
civilisation chrétienne et plus récemment par la
dynamique forcenée de la croissance capitaliste et
par l’accroissement de la modernité face aux
permanences des diverses traditions. Prétendre que
notre espace public est neutre et qu’il doit le rester,
interdire à des cultures hébergées d’arborer des
signes religieux et/ou laïcisés par ses porteurs, c’est
interdire aux autres ce que nous nous autorisons
pour nous-mêmes et faire preuve de grande naïveté.
C’est en outre manquer de respect à ceux que l’on fait
profession de respecter. La laïcité ouverte doit
permettre toute expression et manifestation
religieuse et philosophique dans l’espace public de
discussion et dans l’espace public des rues, des places
et des manifestations publiques

Prolonger le débat : les droits des minorités
au sein des espaces politiques nationaux,
l’apport du philosophe Will KYMLICKA

Les minorités nationales, (germanophones de
Belgique) sont à distinguer des groupes ethniques
résultant de l’immigration (la communauté des
travailleurs polonais de Belgique) et des groupes
sociaux désavantagés (les femmes, les handicapés, les
homosexuels).

En outre, d’entrée de jeu, KYMLICKA distingue les
contraintes internes que les communautés peuvent
faire peser sur leurs membres et dont certaines sont
contraires aux lois et aux déclarations des droits,
crimes d’honneur, mariages forcés, fatwas et
représailles sur les apostats, agressions contre les
hérésiarques, menaces proférées des droits de
protection externe que les Etats peuvent accorder à
ces groupes spécifiques.

Les premiers ensembles de droits accordent aux
minorités nationales une certaine forme d’autonomie
gouvernementale car « les nations cherchent à
obtenir une certaine autorité territoriale, afin
d’assurer le libre et plein développement de leurs
cultures et de leurs intérêts ».
Le fédéralisme représente l’un des mécanismes
appropriés afin de satisfaire les demandes
d’autonomie gouvernementale : il en va ainsi tout
autant pour les composantes du fédéralisme belge
que pour le Québec qui dispose de pouvoirs étendus
comme le contrôle du système éducatif et la
réglementation en matière de langue, de culture et
d’immigration. Ainsi, chez nous, la Communauté
germanophone dispose de budgets, de compétences,
d’organes législatifs et d’un exécutif lui permettant
d’organiser pour partie les composantes politiques et
sociales de sa subsistance. Ces minorités nationales
sont les mieux loties des 3 groupes car elles
bénéficient aussi de mesures de protection externe
comme les groupes issus de l’immigration et de droits
de représentation politique dans le niveau supérieur
du fédéralisme. Ces garanties peuvent entrer dans un
jeu d’interactions positives avec les droits à
l’autonomie gouvernementale : si les minorités qui
disposent d’une autonomie gouvernementale
peuvent également participer, au niveau fédéral, aux
délibérations démocratiques qui peuvent interpréter
ou modifier les pouvoirs attachés à l’exercice de leur
autonomie gouvernementale, elles disposent d’un
rapport de force non négligeable afin de s’opposer
aux altérations et aux modifications unilatérales qui
risqueraient d’affaiblir, du haut, leur autonomie
politique. Ainsi, diverses institutions permettent aux
différentes minorités belges de se protéger à partir de leur représentation garantie au niveau fédéral :
sonnette d’alarme, majorités spéciales, recours au
conseil d’état…

Est-ce que les groupes issus de l’immigration doivent
abandonner tous les aspects de leur héritage
ethnique pour adopter les normes et les coutumes de
la majorité ? Non, car elles doivent bénéficier de
droits de protection externe.
Là aussi, les débats et les prises de position des
politiques belges rejoignent la réflexion de
KYMLICKA. Remarquons déjà que la Constitution
belge reconnaît différents cultes et que les Régions
wallonne et flamande ont adopté divers décrets
ouvrant le jeu pour les minorités ethno-culturelles.
Quant à la commission sur le dialogue interculturel
créée en 2004 par le Gouvernement fédéral, elle avait
pour objet de dégager des pistes concrètes pour
tenter de répondre aux défis d’une société ouverte et
pluriculturelle ; elle a élaboré un ensemble de
propositions très constructives et très concrètes :
soutenir les initiatives qui visent à l’apprentissage et
la transmission des langues par l’organisation de
cours des langues d’origine dans les écoles, pratiquer,
au sein des bibliothèques publiques une politique
d’acquisition d’ouvrages de référence des cultures
minoritaires, assurer une visibilité accrue des
minorités culturelles dans l’espace public. L’ancien
secrétaire d’état de la R.B.C. Alain HUTCHINSON
avait, lui, fort opportunément soutenu l’idée de
l’érection d’un musée de l’immigration.

L’obtention de droits polyethniques comprend aussi,
selon l’auteur qui en approuve le contenu, le subventionnement
des pratiques culturelles, « le financement
des associations, des publications et des
évènements à caractère ethnique ». Ces subventions
ne feraient d’ailleurs que rétablir l’égalité de
traitement par rapport au financement d’activités
plus « européennes », ce qui ne nous empêche pas de
laisser poindre notre indignation relativement aux
différences de subventionnement entre l’Ommegang
et la Zinneke Parade.

Quant aux divers prescrits religieux et leur
application dans le domaine de la santé et des écoles,
la procédure dite des accommodements raisonnables,
telle qu’elle est développée au Canada y
répond partiellement : horaires de travail adaptés
pour permettre aux Musulmans et Juifs de
fréquenter leur lieu de culte lors du jour de prière,
installations ad hoc pour l’abattage rituel, nourriture
adaptée dans les cantines scolaires et pour les Sikhs,
droit, au Canada, de porter leur turban rituel
lorsqu’ils sont engagés dans la gendarmerie royale ou
de porter leur poignard rituel dans les institutions
scolaires.

A l’inverse des droits à l’autonomie gouvernementale
qui prônent la séparation, les droits polyethniques
permettent « aux groupes ethniques et aux minorités
religieuses d’exprimer leur particularité et leur fierté
culturelle sur une scène commune avec la majorité
sans que cela ne diminue leurs chances de succès au
sein des institutions économiques et politiques de la
société ».
« Dans les démocraties occidentales, poursuit
l’auteur, on s’inquiète de plus en plus de la non
représentativité du processus politique, au sens où
celui-ci ne parvient pas à représenter la diversité de
la population. Les pouvoirs législatifs…sont
contrôlés par des hommes de race blanche, actifs,
appartenant à la classe moyenne. »
Il convient donc de prévoir des droits spéciaux de
représentation politique à des minorités spécifiques.
L’auteur ne pourrait qu’approuver les pratiques de
plusieurs de nos partis démocratiques qui,
formellement ou non, réservent des quotas et des
places stratégiques à des femmes et à des personnes
d’origine immigrée sur leurs listes électorales, même
si le problème des quotas féminins et d’une manière
générale les procédures dites de discrimination
positive ne font pas l’unanimité et génèrent parfois
des effets pervers redoutables.

[11.Directeur du Département Asie, Russie et C.E.I., Wallonie Bruxelles International

[22..73 affaires ont été recensées entre décembre 1985 et avril 2008

[33. Cette stratégie consistant à accroître les relations commerciales avec les Etats-Unis au détriment du reste du Canada n’est pas sans
arrière-pensée politique. Pour certains, cette orientation commerciale permettrait, croient-ils, d’atténuer les représailles économiques du
Canada en cas de sécession.

[44. Ne pas oublier que le succès du Vlaams Belang est du en partie au surf démagogique pratiqué sur la question de la cohabitation.

[55. L’approche libérale et inclusive dégage, relativement au port du hijab, un accord permettant aux élèves portant le foulard de fréquenter
l’école plutôt que de s’en trouver exclues et poussées vers les écoles confessionnelles privées. On estime que l’interdiction du foulard
porterait atteinte au droit à l’égalité, à la liberté de conscience et au droit à l’instruction publique des élèves, tout en les privant d’une
occasion de socialisation avec les jeunes et les enseignants de toute origine et tous milieux sociaux.

N°15 Octobre 2009

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